La question de l’homosexualité est l’une des plus émotionnelles au niveau global depuis les atrocités systématiques comme l’esclavage, le colonialisme et l’Apartheid. Le degré de tension généré par les questions de l’homosexualité dans les sphères sociale, politique et culturelle défie l’imagination. Chaque fois que la question apparaît, toutes les autres priorités passent au second plan. Le Malawi ne fait pas exception. L’homosexualité a occupé une position très élevée dans l’agenda public depuis novembre 2009, depuis que Steven Monjeza et Tiwonge Chimbalanga ont été arrêtés après que les médias ont rapportés leur mariage selon les coutumes traditionnelles dans la ville commerciale de Blantyre. Depuis lors des évènements dramatiques se sont succédés, dominés par une condamnation des pratiques homosexuelles supposées par la majorité de la population et des appels pour un renforcement des mécanismes qui limitent la pratique dans le pays.

Ce document défend l’argument que les actuelles positions dominantes qui veulent rejeter l’homosexualité au Malawi s’avèrent être surtout une rhétorique non fondée. En désignant l’homosexualité comme la seule pratique sexuelle inégale, un tel rejet est condamné à échouer.

Monjesa et Chibalanga ont été arrêtés en 2009 pour violations des dispositions du code pénal du Malawi sur des accusations de graves indécences et d’actes contre nature. Suite à un procès dramatique, les deux ont été condamné à 14 ans de prison en mai 2010 et ont été pardonnés une semaine plus tard par le président Mutharika, pardon qui coïncidait avec une visite d’Etat du secrétaire général des Nations Unies. Depuis lors, le cas a suscité la condamnation publique de l’homosexualité par des chefs religieux, des chefs traditionnels, des politiciens et certains groupes de la société civile. En 2011, la présidente Joyce Banda, nouvellement élue, a annoncé au parlement son intention d’abolir les lois anti-homosexuels. Elle s’est toutefois rétractée suite à la réaction des chefs religieux. Le gouvernement Banda a par la suite indiqué qu’il ne mettrait pas en œuvre les lois contre la sodomie jusqu’à une révision de la question. Il s’est toutefois rétracté peu après là aussi.

A la fin 2013, la Haute Cour du Malawi a lancé un appel au public pour qu’il fasse connaître ses considérations sur la constitutionalité des dispositions du Code pénal du Malawi contre la sodomie. Plusieurs agences ont rejoint le débat, y compris des organisations de la société civile, la Malawi Law Society, un membre du département du droit de l’université du Malawi, ainsi que les Nations Unies.

Récemment, le Malawi Council of Churches a réagi au processus mis en route avec une déclaration publique qui condamne les pratiques homosexuelles comme étant, non seulement contre Dieu, mais aussi étrangères à la culture du Malawi, à ses croyances et traditions. Cette position a été reprise par les dirigeants de la Malawi Muslims Association qui a proposé la peine de mort pour l’homosexualité. Néanmoins et de façon surprenante, le gouvernement a récemment condamné les déclarations homophobes demandant la peine de mort pour les homosexuels bien que, par ailleurs, il conteste les considérations constitutionnelles des lois contre les homosexuels de la Haute Cour.

D’autre part, une organisation de la société civile locale a produit un documentaire intitulé "Umunthu", qui relate un voyage dans tout le pays afin de solliciter les diverses opinions concernant la criminalisation des pratiques entre personne du même sexe dans le pays. Le documentaire propose une approche "Umunthu" qui est un concept philosophique du Malawi, un concept de fraternité et d’humanité. Un juge de la Haute Cour a récemment parlé de la nécessité d’une sérieuse discussion sur les droits des minorités afin que le pays puisse progresser. Un comédien international du Malawi s’est aussi récemment engagé dans un projet pour produire une comédie concernant les lois anti-homosexuels en Afrique.

Le débat au Malawi concernant l’homosexualité a été complexe. Sa tournure imprévisible et parfois tendue illustre les difficultés rencontrées lorsqu’on confronte les dilemmes et les angoisses autour de l’homosexualité en Afrique. Le plus souvent les sentiments des protagonistes escamotent la nécessité d’un dialogue structuré et stratégique. Habituellement des points de vue opposés sont avancés sur des questions complètement différentes et chacune des parties s’attend à une victoire absolue. Il s’en suit que la personne homosexuelle n’est nullement au centre du débat. C’est une controverse sur l’homosexualité en tant qu’idée ou concept et la personne n’est qu’un dommage "collatéral " dans l’équation.

On doit noter que le dialogue sur la question de l’homosexualité a jusque-là échoué au Malawi. Premièrement, il a échoué parce les principaux opposants n’ont aucune intention de discuter avec les personnes concernées. Deuxièmement, les concepts sur ce sujet sont compris ou conceptualisés différemment par chaque protagoniste. Troisièmement, les opposants à l’homosexualité se sont largement reposés sur la rhétorique plutôt que sur des vérités validées dans leurs déclarations, compliquant ainsi toute perspective de dialogue logique. Enfin les protagonistes ne considèrent pas le compromis ou un terrain d’entente comme une option en vue de trouver un accord sur ce point. Si les préconditions mentionnées ci-dessus ne sont pas remplies, le dialogue devient futile.

Les défenseurs des droits humains des personnes aux préférences pour le même sexe au Malawi ont plaidé pour la décriminalisation du code pénal du Malawi, en particulier les sections 153, 156 et 137A qui criminalisent "les relations charnelles contre nature", " les pratiques indécentes entre mâles", et "des pratiques indécentes entre femmes". Ils argumentent que ces trois sections du Code pénal sont contraires aux principes de la Constitution relatifs à la non-discrimination tel que contenu dans le chapitre VI garantissant les droits humains. Les opposants accusent les défenseurs des droits des homosexuels de lutter principalement pour que le Malawi légalise le mariage entre personnes de même sexe. Ils se sont aussi prononcés en faveur du maintien de la loi, ou même son renforcement, pour la criminalisation de l’homosexualité parce que la pratique est contraire à la religion, la tradition et les valeurs culturelles. La position des opposants semble non négociable.

La préoccupation selon laquelle tout plaidoyer pour la décriminalisation des pratiques homosexuelles vise à promouvoir en effet le mariage entre personne de même sexe au Malawi, a de fait occulté la vraie question : celle des droits humains des personnes concernées. Les avocats de la décriminalisation des lois anti-homosexuels ont répété ad nauseam que la question du mariage entre personnes du même sexe n’est pas une priorité, en tous les cas en Afrique. Leur principal souci, disent-ils, est que les personnes concernées aient un accès égal aux droits humains tel que prescrit par la Constitution.

Le chapitre VI de la Constitution du Malawi contient les dispositions pour la protection des droits humains : la vie, la liberté individuelle, la dignité, l’égalité, le droit à un espace privé, à l’instruction et au développement. Ses dispositions couvrent aussi la protection de libertés comme la liberté d’association, de conscience, d’opinion, d’expression et d’assemblée. Chose importante, elle spécifie qu’il n’y aura pas de dérogation, de restriction ou de limitation au droit à la vie, que la torture est prohibée ainsi que les traitements ou les châtiments cruels, inhumains ou dégradants. Le droit à l’égalité devant la loi et le droit à la liberté de conscience, de croyances et de pensées. En d’autres termes, ils affirment que les lois qui prohibent la pratique entre personne de même sexe, sont en contradiction avec les dispositions constitutionnelles qui protègent les droits humains et empêchent les homosexuels de bénéficier de la Constitution comme les autres citoyens du Malawi et des libertés qu’elle garantit, compte tenu qu’ils risquent la persécution chaque fois qu’ils tentent de se prévaloir de ces droits et libertés avec leur identité d’homosexuels.

Les lois qui criminalisent les homosexuels sont donc, affirment-ils, en contradiction avec les dispositions sur les droits humains contenues dans la Constitution parce qu’elles empêchent les personnes affectées de véritablement jouir des droits constitutionnels comme les autres citoyens.. Ils plaident aussi pour la décriminalisation sur la base du principe contenu dans la constitution du Malawi que " toute loi qui n’est pas en accord les dispositions de la constitution est invalide".

Un exemple de la façon dont les dispositions du code pénal sont bafouées tient dans le fait que les hommes engagés dans une relation homosexuelle ont un accès limité à la prévention et au traitement contre le Vih. Selon des militants de la lutte contre le Vih/sida, les hommes qui ont des relations sexuelles avec des hommes ne peuvent accéder aux services de lutte contre cette épidémie au Malawi parce que, en raison de leur sexualité, ils risquent la persécution chaque fois qu’ils se rendent dans les services de santé. Ils risquent d’être ridiculisés par le personnel de santé qui peut potentiellement les dénoncer à la police pour arrestation. Ainsi, leur manque d’accès aux services de santé contribue à répandre le virus ainsi que les maladies afférentes. Il est donc crucial de considérer si la décriminalisation des pratiques entre personne du même sexe peut améliorer l’accès aux droits humains, y compris aux services de santé.

Le débat sur l’homosexualité a fait usage de divers concepts anglais qui décrivent les relations entre personnes de même sexe dont certains ne recouvrent pas précisément l’expérience locale des relations homosexuelles. Ces pratiques ont été décrites avec des terminologies différentes. Le terme "homosexuel" est d’abord apparu en Allemagne en 1869 lors d’opposition aux lois sur la sodomie et l’usage de ce terme n’est apparu en Angleterre dans les années 1880-1890. Il a été dit que la terminologie recouvre l’expérience euro-américaine des pratiques sexuelles entre personne de même sexe. Une partie de la littérature occidentale définit l’homosexualité comme "l’expérience d’être attiré sur le plan érotique par une personne du même sexe et les hommes et les femmes qui font habituellement cette expérience sont désignés sous le terme d’homosexuels". Cette expérience est insuffisante pour décrire les expériences documentées en Afrique ou au Malawi.

Du point de vue historique, les Africains ont défini l’homosexualité comme allant au-delà de l’érotisme et de l’intimité. Pour ceux qui manifestaient de telles tendances sexuelles en Afrique, il était parfois dit que cet état des choses était de la volonté de Dieu. Dans d’autres instances, ils étaient vus comme ayant ces orientations pour compenser l’impuissance. A d’autres moments, ils étaient vu comme se transformant en un membre de l’autre sexe, réalisant ainsi une identité opposée : ils n’étaient pas des hommes lorsqu’ils jouaient le rôle de femmes avec leurs caractéristiques. Ils ont aussi été considérés comme " un genre additionnel ou un troisième genre".

Notre supposition selon laquelle ces expériences africaines complexes puissent entrer dans la définition du concept "d’homosexuel" a restreint notre compréhension et notre conceptualisation. Elle a également dilué l’identité des personnes homosexuelles en Afrique. L’expérience africaine de l’homosexualité ne devrait pas être dominée par la dualité des genres qui veut que l’on est soit un homme ou une femme, pour qui l’habillement est soit celui d’un homme pour un homme qui a des relations sexuelles avec une femme, et des vêtements de femme pour une femme qui a des relations sexuelles avec un homme.

Désigner les expériences africaines entre personnes de même sexe sous le terme d’homosexuel a aussi valu le cortège de préjugés contre l’homosexualité en provenance de la culture et de la religion en Occident. Ces préjugés se reflètent dans les dispositions du code pénal du Malawi qui ont été directement adaptées des lois britanniques. Ils sont aussi reflétés dans la rhétorique religieuse dominante importée lors de l’endoctrinement chrétien du continent. L’Afrique a eu une meilleure tolérance historique que l’Occident à l’égard des identités sexuelles autres qu’hétérosexuelles.

Des pratiques sexuelles entre personne de même sexe ont été documentées en Afrique depuis des siècles. Compte tenu du fait que les frontières africaines sont des divisions artificielles imposées par le colonialisme, on suppose que des expériences sexuelles entre personnes de même sexe de différents pays choisis en Afrique australe pourraient éclairer l’histoire de ces pratiques. La première preuve se trouve dans le langage qui décrit ces pratiques avec des mots comme "cha matonde" ou "Mathanyula". Par coïncidence, ces mêmes pratiques sont désignées sous le terme de "Matanyero" au Zimbabwe" et "Matanyola" au Botswana.

Des pratiques sexuelles entre personnes de même sexe ont aussi été documentées à proximité du Malawi. Le premier dictionnaire swahili/anglais en Afrique de l’Ouest contient des termes locaux pour décrire les travestissements vestimentaires entre les sexes. Entre 1892 et 1923, environ 300 cas de crimes homosexuels ont comparu devant un magistrat au Zimbabwe. De tels cas ont été dénoncés devant les tribunaux peu après l’établissement de la colonie, ce qui signifie que ces pratiques dénoncées préexistaient dans le pays avant la colonisation. Les preuves apportées à la Cour décrivent des pratiques entre personnes du même sexe comme étant habituelles plutôt qu’accidentelles. Ces preuves semblent aussi démontrer que les membres de la famille et la société étaient tolérants et acceptaient cet état des choses. Il est aussi intéressant de noter que 9% des cas incriminaient des natifs du Nyasaland. Ceci prouve que les affirmations au Malawi, selon lesqeulles le pays était historiquement exempt d’homosexuels, doivent être rejetées comme ne reposant sur rien.

Dans tout dialogue sur les pratiques sexuelles entre personnes de même sexe, il est crucial que les émotions, la rhétorique et les propos fallacieux soient évités. La rhétorique et les propos fallacieux sont à la base de la plupart des arguments des opposants aux homosexuels.

Le rejet récent de l’homosexualité et les appels pour un référendum pour renforcer le droit pénal, lancés par deux groupes religieux, sont basés sur l’affirmation selon laquelle la pratique homosexuelle est contraire aux valeurs culturelles, traditionnelles et religieuses du Malawi. Toutefois les preuves historiques mentionnées plus haut démontrent que la pratique existait autrefois en Afrique australe et que certaines familles et sociétés acceptaient et toléraient ces pratiques.

A notre époque, il a été rapporté que, avant son arrestation en 2009, Tiwonge Chimbalanga avait été communément acceptée comme femme par sa communauté locale à Blantyre. Il/elle était communément connu (e) sous le nom de Tante Tiwonge. A l’instar des pratiques sexuelles entre personnes de même sexe chez le peuple Herero en Namibie, le cas de Tante Tiwonge dans la communauté n’attirait rien de plus que quelques plaisanteries généralement acceptées et tolérées. Des pratiques entre personnes de même sexe peuvent donc être tolérées et acceptées.

Les revendications religieuses pour la promotion de lois homophobes sont également invalides parce que la religion ne peut être la base des lois du Malawi, compte tenu du fait que la Constitution déclare que le pays est un Etat laïque. Les critères sélectionnés pour singulariser l’homosexualité sont peu clairs, compte tenu du fait que d’autres péchés de nature sexuelle comme la fornication ne sont pas criminalisés. De plus, les prétentions religieuses pour promouvoir les attitudes homophobes omettent délibérément de considérer les autres principes : ceux de tolérance, de compassion et d’amour. Renforcer le droit pénal fait fi de ces principes religieux. Par exemple, l’Eglise catholique, bien que considérant l’homosexualité comme un désordre, promeut l’acceptation, la compassion, le respect dans son catéchisme. Récemment, l’évêque émérite Desmond Tutu a fait savoir qu’il doutait que Dieu approuverait ou ferait la promotion de l’homophobie.

Le rejet de la pratique sexuelle entre personne de même sexe est aussi une question politique. Le rejet, supposé être l’opinion de la majorité, donc sans risque, est l’option préférée de la plupart des dirigeants africains. En Afrique australe, des dirigeants comme Robert Mugabe et Sam Nujoma se sont lancés dans une rhétorique sur ce sujet afin d’obtenir un consensus politique. L’ancien président du Botswana, Festus Mogae, a été entendu alors qu’il disait, au cours de sa présidence, qu’il craignait de s’engager pour la protection des homosexuels parce qu’il craignait de perdre des voix. Il n’est donc pas surprenant que la présidente Banda se soit rétractée après avoir annoncé son intention d’abolir les lois condamnant la sodomie. Il n’est pas non plus surprenant que des institutions financées par l’Etat comme la Malawi Human Rights Commission hésite à s’impliquer dans ce domaine des droits humains. Toutefois la Haute cour de justice du Malawi fournit un cadre viable pour que la population du Malawi participe à un processus incluant tout le monde afin de considérer en commun la question relative à la pratique sexuelle entre personnes du même sexe pour une décision indépendante.

Il y a nombre de questions à considérer par les membres de la Haute cour du Malawi. Premièrement, les personnes concernées par ces lois sont nos concitoyens, des ressortissants ordinaires du Malawi, nos égaux. La considération prioritaire doit être la promotion du bien-être et des intérêts de nos concitoyens, en particulier à l’égard des désavantagés et des vulnérables. Deuxièmement, il est capital d’avancer des arguments valides et factuels. Troisièmement, tous les opposants doivent être conscients que ceci n’est pas une controverse où l’on peut tout gagner et que des compromis devront être faits. Enfin, l’actuel processus de la Haute Cour doit être vu comme le début d’un débat politique et social plus général pour l’avenir.

En conclusion, le débat au Malawi sur les pratiques sexuelles entre personne de même sexe a été complexe et émotionnelle. Les faits suggèrent que les relations sexuelles entre personnes de même sexe se retrouvent dans l’histoire du Malawi et que la société a cherché des moyens pour les gérer positivement. Les précédents débats sur les pratiques sexuelles entre personnes de même sexe au Malawi n’ont pas réussi à parvenir à un accord en raison du fait qu’il était attendu que le rejet de l’homosexualité soit l’unique argument valide. Toutefois les droits humains des homosexuels doivent être pris en compte.

La Haute Cour a fourni une occasion rare pour un processus structuré, afin que chacun puisse exprimer ses vues pour une décision indépendante. Le processus entamé par la Cour doit aussi être vu comme le début d’un débat politique et social dans le pays. Les débats futurs requièrent une compréhension approfondie des identités des homosexuels et de leurs pratiques dans le pays et un dialogue mieux structuré à l’avenir.

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** Alan Msosa est un boursier du Commonwealth nommé par le Canon Collins Educational and Legal Assistance Trust qui travaille à un doctorat dans les droits humains à l’University of Essex Human Rights centre au Royaume-Uni. Il est membre de l’University of Essex Human Rights Centre et the centre for Intimate and Sexual Citizenship. Auparavant, il a travaillé dans une institution constitutionnelle au Malawi, comme observateur du parlement au Royaume-Uni pour une Ong de droits humains et de malades du Vih/sida au niveau de la South African Dévelopment Community (Sadc) et dans une agence intergouvernementale qui promeut la démocratie. (Texte traduit de l’anglais par Elisabeth Nyffenegger)

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